1- Cezai Şart Kavramı:
A) Genel Olarak:
Cezai şart, Türk Borçlar Kanunu’nun 179 ila 182.maddeleri arasında düzenlenmiştir. Kanunda cezai şarta ilişkin bir tanım yapılmamakla birlikte doktrinde cezai şartın “borçlunun, asıl borcunu ilerde, hiç veya gereği gibi ifa etmediği takdirde alacaklıya karşı ifa etmeyi önceden taahhüt ettiği edim” (Tekinay, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7.Bası, s.341) şeklinde tanımlandığı görülmektedir. Cezai şart, asıl borcun ferisi niteliğinde olduğundan asıl borç bir şekilde geçersiz olursa cezai şart da talep edilemeyecektir. Kanun koyucu cezai şarta ilişkin düzenlemeleri getirirken esasen iki amaç gütmüştür. Bu amaçlardan ilki, borçlunun sözleşmeyi gereği gibi ifa etmesini sağlamak iken diğer bir amaç ise alacaklının, borcun gereği gibi ifa edilmemesi yüzünden uğrayacağı zararları önceden tespit etmektir. Belirtmek gerekir ki, bir sözleşmede cezai şart kararlaştırılmışsa, borcun gereği gibi ya da hiç ifa edilmemesi durumu söz konusu olduğunda alacaklı zararını ispatla yükümlü olmaksızın sözleşmede kararlaştırılan cezai şart bedelini borçludan talep edebilecektir. Ancak burada önemle belirtmek gerekir ki cezai şartın talep edilebilmesi için borçlunun kusurlu olması şarttır. Yani esasen, cezai şart talebinde ispat hukuku bakımından ayırt edici nokta alacaklının zararını ispat etme yükümlülüğünden kurtulmasıdır.
B) Cezai Şartın Türleri:
6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 179.maddesi üç fıkradan oluşmaktadır ve bu üç fıkrada da cezai şartın farklı şekilleri karşımıza çıkmaktadır:
1- Seçimlik Cezai Şart: TBK m.179/1 hükmüne göre “Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir.” Burada alacaklıya tanınmış bir seçimlik hak söz konusudur. Seçimlik cezai şartta alacaklı, somut olayda cezai şarta ilişkin şartlar oluşsa dahi aynen ifayı talep edebilecektir. Bu noktada borçlu cezai şartı ödeyerek borçtan kurtulma olanağına sahip değildir.

2- İfaya Eklenen Cezai Şart: TBK m.179/2 hükmüne göre “Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.” Burada sözleşme gereği gibi ifa edilmediği takdirde alacaklı hem cezai şartı hem de aynen ifayı talep edebilecektir. Alacaklının cezai şartı talep edebilmesi için zarara uğraması da şart değildir.

3- İfa Yerine Cezai Şart: TBK m.179/3 hükmüne göre “Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır.” Burada esasen ceza koşulu adeta ifa yerini almaktadır, seçimlik cezai şartın aksine kontrol borçludadır. Borçlu istediği takdirde sözleşmede belirlenen cezai şartı ödeyerek sözleşmeyi ifa etmekten kurtulabilmektedir.


2- Kat (Arsa Payı) Karşılığı İnşaat Sözleşmesi:

A) Genel Olarak:
Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, Kanun’da düzenlenmiş bir sözleşme olmayıp niteliği itibariyle karma (taşınmaz satış sözleşmesi ile eser sözleşmesi) bir sözleşmedir. Sözleşmenin bir tarafında arsa sahibi (iş sahibi) diğer tarafında ise genellikle müteahhit (yüklenici) bulunur. Tam iki tarafa borç yükleyen kat karşılığı inşaat sözleşmelerine ilişkin uyuşmazlıklarda Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş olan eser sözleşmesi hükümleri (m.470 ila m.476) uygulama alanı bulmaktadır. Konumuz yalnızca arsa karşılığı inşaat sözleşmelerinde cezai şartın tenkisi ile sınırlı olduğundan tarafların hak ve yükümlülüklerine değinilmeyecektir.
B) Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Cezai Şartın Tenkisi:
Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde cezai şart çoğunlukla ifaya eklenen cezai şart şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Buna göre esasen cezai şartın kararlaştırılmasında amaç zaman bakımından önem taşımakta, inşaatın zamanında tamamlanamaması halinde belli periyotlar için (örneğin, gecikilen her gün/ay/yıl için) cezai şart ödeneceği kararlaştırılmaktadır. Burada cezai şartın hesaplanmasında gecikilen zaman dilimi önem kazanmaktadır.
Yukarıda da açıklandığı üzere ifaya eklenen cezai şartın kararlaştırdığı durumda alacaklı, borçludan aynen ifanın yanında cezai şartı da talep edebilecektir. Yani, örneğin arsa sahibi ile müteahhit arasında yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesinde “inşaatın zamanında tamamlanamaması durumunda gecikilen her ay için arsa sahibine 10.000TL cezai şart ödenir” şeklinde kararlaştırılan bir cezai şart olması halinde arsa sahibi gecikilen her ay için müteahhitten 10.000TL talep edebilmesinin yanında cezai şarttan bağımsız olarak inşaatın tamamlanmasını da talep edebilecektir. Bu noktada cezai şartın ödenmesi ile yüklenicinin inşaatı tamamlama borcu sona ermemektedir. Burada önemle belirtmek gerekir ki ifaya eklenen cezai şartın talep edilebilmesi için arsa sahibinin bu hakkından açıkça feragat etmemiş olması ve ifayı kabul ederken cezai şart talep etme hakkını saklı tutması gerekir. İnşaat teslim edilirken arsa sahibi herhangi bir ihtirazı kayıt koymadan ifayı kabul ederse cezai şart talep etme hakkını da kaybedecektir.
Taraflar cezai şartın miktarını kamu düzenine, hukuka ve ahlaka aykırı olmamak kadıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde diledikleri gibi kararlaştırabilirler. Bununla beraber TBK m.182/3, hakime cezai şartı aşırı görmesi halinde re’sen harekete geçerek cezai şart miktarını indirme yetkisi vermiştir. Hakim bu yetkisini taraflar öne sürmese de kullanabilecektir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken nokta şudur: Cezai şartın indirilmesine ilişkin hükümden yalnızca sözleşmenin tacir olmayan tarafları yararlanabilecektir. Zira TTK m.22, cezai şartın indirilmesine ilişkin TBK m.182/3 hükmünün tacirler bakımından uygulama alanı bulmayacağı yönünde düzenleme getirmiştir. Dolayısıyla inşaat sözleşmelerinde çoğu zaman aynı zamanda tacir olan müteahhit yüklenicilerin cezai şartın indirilmesine ilişkin TBK m.182/3 hükmünden yararlanması mümkün değildir. Bununla beraber Yargıtay bu konuda bir esneklik getirmiştir. Yargıtay uygulamasına göre, taraflar arasında kararlaştırılan cezai şartın tacirin ekonomik olarak mahvına sebep olacak kadar yüksek olması halinde bu durum adalet ve nefaset kurallarına aykırı bulunmuş, eğer ki ceza şartın ödenmesi tacirin ekonomik olarak mahvına sebep olacak ise duruma göre sözleşmenin TBK m.27 gereği geçersiz sayılabileceği veyahut cezai şart miktarında indirim yapılabileceği yönünde bir içtihat geliştirilmiştir.

Stj. Av. Yiğitcan Yiğit